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无据鉴定:生死一瞬间,多少冤魂鬼 ——律师老钱专业解读文物艺术品有据鉴定

作者:钱卫清 赵佳 钱卫清律师来源:微信平台 日期:2017年11月27日 11:45

 

序 言


长期以来,收藏界和文博业,乱象丛生,已经间接甚至直接影响到人民对美好生活的追求和文化自信的增强。治理乱象障碍重重:整个行业中,法律规范严重缺失,行政服务基本缺位,政策引导落后于市场需求。归结到一处,关键是“无据”。从无据打假到无据鉴定、无据评估、无据征集、无据回流、无据外流到涉案文物无据司法鉴定,“无据”无处不在。如何破解“无据”,成为收藏界和文博业实现时代跨越和产业飞跃完成历史使命的关键。


大成律师事务所钱卫清律师经过多年实践,发现任何单一方法都不足以解决整个行业长期的顽疾,必须从大局着眼、统筹规划、多管齐下、多元化设计一整套解决方案才能根除弊病。律师老钱在深入研究文物保护法及其相关法律法规基础上,结合行业维权实践,通过不断创新探索,整理出针对收藏界和文博业全面、综合、体系的一整套解决方案——以法律、法规、规范指引为先导,重新构建,有据、规范的行业法律思想、法律理论、法律程序、法律规范以及综合解决方案。


解决方案,包括所有制度关键环节:有据确权——有据登记——有据备案——有据认定(文物认定)——有据鉴定——有据评估——有据征集——有据回流——有据外流审查——有据司法审查。通过对各环节的行为规则、权利义务、责任分配等体系性解决,确保整个行业行为制度规范秩序,逐步走向正轨,实现健康发展,最终形成以市场发展为动力,法律调节为主,政策调节为辅,民间积极参与国有互动合作,人民、国家、制度的文化自信,在文物充分保护和平衡利用基础上,实现文化繁荣的中国梦。


律师老钱及其团队近期将推出一系列文章,规范收藏界和文博业,敬请读者予以关注,批评指正。

 


引言:近年来,钱卫清律师及其团队通过整理分析收藏界和文博业大量无据打假、无据鉴定所引发的案件(包括民事案件、行政案件和刑事案件),认为:文物艺术品鉴定的无据已成为司法机关办案、定案、定罪量刑的困惑。这种困惑不仅存在文物艺术品商业鉴定,甚至国家文物局指定的鉴定机构和司法鉴定机构从事的文物艺术品鉴定同样存在这样的问题。国有博物馆和非国有博物馆在进行文物征集时,无据鉴定依然是阻碍文物征集规范有序的巨大障碍。


无论是服务于体制内还是体制外文博机构,还是行政许可的司法鉴定机构,国家文物局指定的鉴定机构,在进行文物艺术品鉴定时,从鉴定机构的资质,鉴定人员的资质,鉴定的范围,鉴定的流程,采用的方法,专家的认证还是责任的确定,归根结底就是两个字——无据。


无据鉴定在整个文物艺术品鉴定行业的蔓延,导致文博市场法治化和规范化的体系无法建立,对文物保护和利用的核心机制始终无法建立。文物艺术品在无序管理中低价外流,高价回流,虚假拍卖,暗箱征集,使得保护流于口号,利用更无从谈起,反而国有资产在不断流失,没有用在文物保护和利用的实处。


一、反思:文物艺术品鉴定传统思想、观念、制度和习惯需要改革


(一)思想观念的反思——狭隘的保护


文物艺术品无据鉴定始于长达几千年的封建社会,民众关注焦点在于生存和温饱,文玩收藏只有统治阶层才能涉足。新中国成立后,随着经济的发展,收藏界和文博业这种垄断的小集团化的思想观念有所改善,但尚未根除,导致根源于垄断观念的管理模式和行政思维,使得整个行业的思维方式僵化,难以突破狭隘。同时,文物保护的指导思想受制于洗刷过去一百多年来受辱受侵略的历史,保护理念带有所谓的“爱国”情怀,先天排斥市场调节文物估值的制度安排。由此,建国以来,文物保护体系制度建设只局限于体制内文博机构,杜绝市场参与,排斥社会共建。


在2017年《文物保护法》修改前,文博机构之间普通馆藏文物艺术品的借展都需要进行审批,批准后才能在机构间借展。这种保护模式完全限制了文物艺术品的展示,导致大量精美文物常年封存库房,难见天日。


文物的僵化保护成为文物价值利用的限制,文物鉴定人员传承培训的滞后,更让文物认定和文物总量的判断脱离现实。行业内法规规定,体制内鉴定人员只负责机构内文物鉴定,不参与体制外鉴定,不接触体制外新出现的文物艺术品,长期以来以保护为名的封闭式管理,局限狭隘视野,对考古发现的新类型器物研究不足,目鉴知识体系和数据完整性存在先天不足。体制内文博机构的鉴定专家分类不明确,专业类别不固定,文博机构颁发的专家资质证明不予说明,使得鉴定专家类型难以固定。体制内鉴定人员不得从事收藏,只能从事鉴定、识别和文物修复,因此,专业知识和业务技能提升的经济动力和业务需求不足,也使得体制内鉴定人员难以自发深入研究文物鉴定的新方法和有效途径。


(二)鉴定制度的反思——落后的监管


文物艺术品鉴定制度秩序的维护关键在于监管。鉴定是具有专业知识的人员运用专业知识和科学手段对客观事实的确认,鉴定本身对从业机构的资质和从业人员准入要求非常高,特别是在司法鉴定领域,行业准入由行政许可予以把关和监管。然而,收藏界和文博业之内,针对文物艺术品的鉴定,完全没有任何机构资质准入和从业人员标准,甚至对鉴定使用的科技手段都没有任何约束和限制。


行业内,从事文物艺术品鉴定的机构本身缺少专门对口的机构进行监管,同时,从业人员的行业准入也缺乏规范。对文物鉴定人员监管的制度安排始终没有一整套评判标准、行为准则和责任分配。对文物鉴定人员的监管机构不明确,导致文物鉴定人员处于漏管状态。文物鉴定人员监管制度没有建立,更谈不上监管制度创新。


在面对改革开放以来,数以亿计、十亿计的文物艺术品,体制内文博机构和鉴定专家完全没有涉猎。没有研究实物,缺乏了解途径,在鉴定行为监管制度缺失的行业环境中,鉴定机构和人员的资质认证缺失,鉴定程序草率,鉴定报告结论缺乏依据,鉴定报告形式缺乏基本信息。监管缺失,导致这种无据和无序,长期存在,行业公信力无法建立。


例如:山东省淄博市博山区人民法院(2016)鲁0304刑初143号刑事判决书中载明:案件中,山东省文物鉴定中心(2017)鲁文物鉴字第3号文物鉴定证书出具的《文物鉴定证书》,因该份检验报告从形式到程序均不符合法律规定,侦查机关提出重新鉴定和对鉴定文书修改时,工作人员明确表示不受理。虽然,山东省文物鉴定中心的前身是山东省文物保护与收藏协会,是国家文物局指定的文物鉴定试点机构,但因该份检验报告对检验机构和检验人员的资质、检验过程、检验报告的形式等均不符合对鉴定意见的相关规定,认定该份检验报告不能作为定罪量刑的参考。(遗憾的是国家文物局的文物鉴定试点机构分布在全国各地,只有当地的涉案文物鉴定试点机构才能受理同区域的涉案文物鉴定。全国大部分省份只有一个指定机构,该机构不受理的文物鉴定,除通过司法鉴定予以确认,其他鉴定机构对涉刑事案件的文物进行鉴定都缺乏法律依据或者授权。)


(三)行业惯例的反思——迷信的目鉴


由于传统文玩收藏的行业惯例,目鉴是文玩鉴定的唯一方式。鉴定专家都是收藏与鉴评的世家,鉴评眼力和经验代代相传。客观上使得文物鉴定成为一个完全封闭的行业。由此,一部分专业能力不强,研究水平不高,社会实践不足,理论挖掘不深的体制内专家夹杂在鉴定专家队伍中,利用收藏界和文博业行业惯例的制度缺陷,以所谓的“高水平”“有眼力”的目鉴,评判文物艺术品的真假,导致一些“目鉴专家”扬言文玩市场上99%都是假,还有一些“目鉴专家”宣传文玩市场上99%都是真,而这些不负责任没有数据支持的“专家”言论,在市场内,线上线下广泛传播,不断引起恐慌和质疑。


文物艺术品鉴定依靠传统行业惯例,尊重目鉴专家的经验和传承,是对中华民族传统文化精华的延续。但尊重不代表迷信,“兼听则明,偏听则暗”,随着文物艺术品鉴真在文化市场繁荣中的地位和作用越来越重,应当更加重视文物研究,客观的、理性的,设置合理科学的文物鉴定制度安排。


(四)鉴定依据的反思——消失的证据


文物艺术品的目鉴相对于其他领域鉴定来说,判断依据不是基础理论科学而是经验。经验作为个人意识,从实际上来说是极具有主观性的,基本没有任何客观证据的佐证和辅助。就目前来说,国家文物局指定的两批全国范围内从事涉案文物鉴定工作的机构,基本都采用目鉴方式进行鉴定,目鉴的整个流程,只是鉴定专家现场观看和上手触摸,不需要任何客观证据,就得出目鉴结论,鉴定证书中对结论不做任何解释,不给任何依据,甚至专家身份和经验也不做任何介绍。


从目鉴传承的行业惯例角度看,目鉴的经验依赖性比较强,客观上无法通过客观证据进行辅助,完全依照专家的个人经验和知识结构来作出判断。但从科学规范角度分析,任何判断、认定、审查、甄别是必须要有相应的证据、理论依据,科学依据,做依据和基础的。目鉴依赖经验,但作为重要的判断方式,也需要证据支持。没有理论证据、实物证据、科学证据、事实证据,但专家作为具有专业知识人员的身份、从业经验和对结论依据的陈述,就是目鉴最重要的客观证据,不能缺失。否则,该证据就丧失了作为证据的基本要素,无法采信。


(五)法律规范的反思——缺失的法网


长期以来,收藏界和文博业的相关领域整体上排斥法律规范,虽然国家出台了与文物保护法相关联相配套的各项法律,但整个行业的相互抵触的规定众多,缺管漏管情况严重,政策受市场和主管部门影响巨大。特别是文物艺术品鉴定,从文物鉴定主体、机构资质、鉴定人员、鉴定程序、相关流程到关联回避,法律法规完全空白。整个文物艺术品鉴定行业从机构到人员均各行其是,龙蛇混杂,混乱无序。


在国家法治社会建设如火如荼的开展过程中,关于文物艺术品鉴真,涉及文物文化的传承,涉及国家乃至人类发展历史,没有任何法律调整,甚至排斥法律调整。大量面向公众的电视鉴宝活动,以娱乐方式毁坏文物,毫无依据,信口雌黄。鉴定专家没有进入市场,没有评估资质,在面向社会对艺术品大谈评估价格,动辄百万千万。不负责任的鉴宝活动,以公益为名号,当场鉴定评估,正如糊涂官判断句糊涂案,生死一瞬间。


正如,“天下收藏”栏目中,王刚砸宝六年砸了300多件节目判定的“赝品”,其中有多少被错砸的珍宝、文物、绝品。由于一张生死文书,没有人追责。庆幸的是,大成律师事务所钱卫清律师团队,把他们告上法庭,终止了他们继续作恶,继续砸宝。法庭上,“天下收藏”栏目展示的所谓鉴定依据,就是几个没有资质的“鉴定专家”,找了国外的一个老外(都不知道身份),一个市面上的古玩商——翟建民作为专家,一个演员——王刚等人的目鉴结果。

 


二、重构:重整山河靠证据,构建有据鉴定体系


大成律师事务所钱卫清律师团队,经过十多年来的努力,深入研究理论掌握实践第一手案例,着力研究鉴定机构、鉴定人员、鉴定资质、鉴定行为、鉴定标准。钱卫清律师团队经过多年探索实践,郑重提出用有据鉴定重构文物艺术品鉴定体系,规范收藏界和文博业的秩序和标准。


有据鉴定的理论来自对无据打假的维权,以有据鉴定作为起点,逐步建立起一个有据鉴定,有据评估,有据登录,有据备案,有据征集,有据回流,有据管理外流等一整套法律法规规程体系。在有据鉴定环节,主要包括以下五个核心板块:


(一)有据鉴定程序体系的建立


文物艺术品有据鉴定程序体系的建立,首先要在法律制度设置上做好安排。文物艺术品有据鉴定程序包括对鉴定主体审查,鉴定机构许可,资质审查,鉴定专家资质审核,专家关联性审查,回避制度设置,鉴定辅助科学仪器评估等一系列制度安排保证整个鉴定程序公开、透明、公正,防止舞弊和利益输送。


文物艺术品有据鉴定程序体系的应用与监督,应当由行政主管部门授权的事业单位或者行业协会督促实施,并根据文物艺术品的具体情况,包括市场价值调整、鉴定科技提升、理论研究突破等,对有据鉴定程序体系进行必要的优化和完善。


(二)有据鉴定中目鉴的重构和证据体系的引入


有据鉴定的目鉴,不能仅停留在原有目鉴水平和鉴定方法,这只会加剧已经成型的目鉴小团体的固化。这将阻碍鉴定技术的进步,反而导致整个行业的倒退,直接形成一边倒市场话语权,助长市场上不假思索一致说真,一致说假的无据风气,成为无据打假的为恶帮手。


经过代代传承、经验深厚的目鉴专家是老祖宗留给我们的宝贵财富,一些在收藏界长期研究的实战专家,用真金白银换来的知识经验,都应当在文物艺术品鉴定中,予以发扬和应用。


文物艺术品有据鉴定对目鉴的制度重构,主要包括以下两个方面:


一是证据固定。


有据目鉴的专业性和证明力,主要集中在专家的资质和经验的来源。而传统目鉴正是由于不注重对专家资质和经验来源的证据收集,证据判断,证据固定和保全。有据目鉴就要用证据理论所配备的一整套制度,对目鉴的专家资质和经验来源,即目鉴依据进行固定。


在有据目鉴的证据固定过程中,需要引入独立第三方机构,如律师事务所,首先对目鉴专家的资质、鉴定能力、从业经历、机构认证进行尽职调查,固定座位目鉴专家的资质和身份。其次对专家目鉴的过程,鉴定的要素和依据的资料进行固化,如通过目鉴专家对鉴定过程的描述,鉴定事实和理由的总结,相关证据的列举并最终形成的鉴定结论的书写,实现目鉴专家言辞证据的固定。或者鉴定机构将目鉴专家整个鉴定行为进行全程录音或者全程录像,通过目鉴专家的口述将目鉴依托的依据和要素予以固定和确认。如果目鉴专家能够提供相关的文件资料作为理论支持,鉴定机构应当对资料进行分类,固定,保全,备案。


二是责任划分。


有据鉴定对目鉴的规范不仅局限于独立第三方机构对目鉴专家资质和目鉴证据的固定,还包括对目鉴专家在从事鉴定过程中应当承担的法律责任的划定、分配和约束机制。如果目鉴专家由于故意或者重大过失造成目鉴结果出现重大误差或者根本错误,目鉴专家基于故意或者重大过失而实施的鉴定行为,造成的直接或者间接损失,都应当承担法律责任。同时,鉴定机构也要承担连带责任。


文物艺术品有据鉴定责任体系的建立,包括对责任分配和免责条款的细化,能够确保鉴定机构和鉴定专家在鉴定过程中,秉持中立、公允的态度,严谨且负责任的完成整个鉴定流程。防止鉴定机构和鉴定专家,利用鉴定程序实施利益输送,而不承担法律责任。


(三)有据鉴定中科技检测的实施与评估


文物艺术品科技检测是近几年来发展迅速的领域,拉曼枪击、成分分析、微痕研究等科技方法都在文物艺术品科检领域有所发展。然而,律师老钱在实践研究中发现,科技检测只是利用科技手段对文物艺术品相关因素进行分析的方式方法,其操作和比对,数据库的整合因操作和收集人员的不同差异很大。科技检测的任何突破都需要人的参与,即便实现某一个点的飞跃,仍然无法解决整个收藏界和文博业的无据。


文物艺术品的有据鉴定,不是在技术上实现某一个点的突破,而是从制度上,避免人为因素对鉴定结论的影响,实现在现有科技和能力下,形成最接近客观事实的鉴定结论。


随着科技的发展,文物艺术品的科技检测能够突飞猛进。然而任何科技的发展都不能回避一个客观问题,即数据库的真实有效性,使用技术的可参考性。这必然需要引入独立第三方机构,例如律师事务所对科技方法、检测仪器和操作人员进行专业评估。


用调查的结果回答:科检的方法源于哪种原理,该原理在本领域的应用是不是合理,是不是有效,是不是科学?科学的仪器是不是有针对性?科检使用的仪器,由谁生产,制造原理,专利项目,出厂厂家,采用标准,仪器使用年限,检测数据对应的内容与结论是否一一对应?检测人员具有哪些资质,是否具有科学操作该仪器的认证和能力?仪器检测的结论依据何种数据库,数据库的来源、采集方式、完整程度以及可采信度认证。


律师老钱在分析科技检测时,需要提示两个问题:


一方面,建立在物理、化学、生物等基础科学之上的科学检测,要予以认可,作为专家目鉴的一个证据补充,一个数据完善和一个更有利物证,应当得到充分的支持。另一方面,科技本身不能够解决鉴定的有据问题,鉴定的科学和公正,鉴定的权益保障和责任分担,仍然需要法律制度和程序规则体系进行约束和确定。科技检测与专家目鉴从性质上都属于证据,这种一切鉴定有关的提供证据的方式、服务、行为,如果存在故意或者重大过失,造成直接或者间接的损失,甚至对一些重要的文物造成损害的,就可能涉及追究民事责任、行政责任甚至刑事责任。


文物艺术品鉴定行为是非常严肃的法律行为。有据鉴定体系就是通过规范避免鉴定行为从一个极端走向另一个极端。可见,随着科技检测的发展,可能确定古代艺术品的形成时间,但是并不意味着,科技检测就能够完全替代专家目鉴和整个有据鉴定体系。即便古代艺术品形成的时间确定,但制作的用料、用工、历史评价、文献记载、乃至使用主体的不同,对该古代艺术品的价值认定都会产生重大影响。


有据鉴定体系是一个整个系统过程,是一种相互制约与制衡的制度安排,具体到每个主体的权利义务分配和法律责任承担,是对收藏界和文博业中的鉴定有序规范的系统性工程。其本身以科技检测为依据,同时也不过分依赖科技检测,防止人为操纵下的科检结果与客观事实相背离。有据鉴定体系的建立,严格控制科检流程,建立制度约束,设置监管制度安排。在充分利用科技检测服务文博业的同时,也防止迷信仪器,造成制度漏洞,缺漏监管。


(四)有据鉴定中人文、艺术、历史价值的评估体系构建


文物艺术品有据鉴定体系,对涉及比较复杂的,有争议的,或者价值很大的文物艺术品,可以辅助增加人文、艺术、历史价值等认证方法,通过邀请人文,社会科学、艺术领域、历史研究、考古一线的专家,根据历史文献、工艺评估和考古资料对文物艺术品做一个整体的评估,评估结论作为专家意见参考。


(五)有据鉴定中的综合评鉴及结论的重构


商业鉴定中,并非文物精品,而是属于古代艺术品或者普品的文物艺术品的,在鉴定体系的建设或者流程有据规范化建设时,可以增加独立第三方机构对整个商业鉴定的综合评估。通过综合评估形成鉴定流程、程序、方法、结论的合规性论证。在收藏界和文博业市场化运作过程中,对非文物的古代艺术品或者普品,无需采取全方位有据鉴定体系予以规范。


有据鉴定的综合评估作为一个服务产品,和社会对接,独立于行政许可准入规制,更符合收藏界和文博业市场多元化需求,实现精品精鉴定,普品得认可,为古代艺术品乃至文物的登录和备案做好基础资料。

 


三、展望:有据鉴定配套体制机制的建立


(一)体制内的鉴定体系的重构


文物艺术品有据鉴定体系的建立,离不开国家行政主管部门行政服务的能力提升和现代化建设。体制内文物鉴定体制机制重构和文物艺术品鉴定管理制度的设置,首先必须要在行政权力的授权中明确授权机构——应该由国家行政机构中的哪个部门主管,或者哪个部门授权建立的专门事业单位具体实施对鉴定机构许可和鉴定人员准入与监管。


目前的制度安排上,涉及文物艺术品鉴定的主管部门包括:文化部、质检总局、文物局、国土资源部珠宝中心等,对文物艺术品中不同类别的艺术品进行行政管理,标准制定,专业资质的授予等,行政职权非常混乱,存在众多权力交叉和空白的领域。有据鉴定体系的成功建立,需要行政主管部门对文物艺术品管理的权限统一整合,才能保证有据鉴定体系有效运行,得以贯彻。


(二)市场化、商业化鉴定体系的建立


文物艺术品有据鉴定体系建立,不仅为了规范整个文博业的市场秩序,更是为了让整个收藏界和文博业掌握文物艺术品在国际市场上的话语权。话语权的建立,要求规范的鉴定,更要求相对自由,有序运作的市场。目前,文物艺术品鉴定采取行政许可的方式,对市场中具有专业鉴定人员、能力和技术的鉴定主体的经营积极性和创新动力,是一种客观的抑制。在文物艺术品有据鉴定体系下,应进一步放开鉴定市场化,对非精品文物或者普通古代艺术品的鉴定,应允许商业化鉴定机构参与,在普通艺术品鉴定领域取消行政许可制,采用机构备案制,促进行业内机构充分发挥市场主动性,参与竞争,丰富市场发展。


(三)行政法规、地方性法规体系的重构


针对文物艺术品有据鉴定在司法实践中的应用,应当在部分司法鉴定机构针对文物艺术品的鉴定技术和专家团队具备一定条件时,许可设立文物艺术品司法鉴定机构。在文物艺术品司法鉴定的专业化程序基本取得行业认同时,制定文物艺术品司法鉴定规则。


与此平行的,文物艺术品商业有据鉴定,在针对市场的有序发展过程中,部分先行发展的地区可以依据《立法法》试点建立地方性法规制定文物艺术品地方商业鉴定规则。通过在地方的试点和实行,不断修改完善,并寻求在全国范围内推行的时机和标准。


(四)行业监管和市场监管的重整


文物艺术品有据鉴定体系在收藏界和文博业共同推进和努力下建立之后,随之而来,应当建立与之相对应的行业监管和市场监督。行业机构和专业人员的准入标准,是一个行业是否规范的关键制度,一个规范有据,监管到位的行业,必然对其行业内准入从事前、到事中、到事后,都有一整套完备的审查、备案、许可、监督和退出制度。在今后推进文物艺术品有据鉴定体系过程中,律师老钱也会从法律层面探讨监管体系建设对有序管理的重要作用和推进效果。

 


结 语


律师老钱及其团队针对收藏界和文博业的鉴定无据现象,已经拿出了相对比较完备的一整套重建规则,包括有据维权遏制无据打假对市场的破坏,建立起有据鉴定、有据评估、有据征集、有据登录、有据备案、有据回流、有据外流审查等制度体系。目前,老钱团队在有据确权基础上跟国内知名学术科研机构,高等大学,鉴定平台,国家有关职能部门通力合作,已经形成了覆盖整个行业规范需求的一整套的有据法律体系构建。未来,老钱团队还将致力于体系化维权的研究,无据鉴定侵权防范,并着力推动与有据鉴定相关法律法规建立和完善。为收藏界和文博业机构和个人提供有据鉴定一整套体系制度指导,实现有据维权,解答文物艺术品鉴定过程中出现的各种疑难问题,提出纠纷解决方案。


今后,随着有据鉴定等三确体系完全建立,已经可以实际应用到市场化运营,鉴定公司经营范围的扩大,经营行为的多元化开展,结合民间博物馆的制度改革实现全面深化合作,提升经营水平,实现经营与金融的有效对接。


中国收藏界和文博业的一切问题根源在于“无据”。文物艺术品在市场话语权的核心——“三确”中的确真,需要有据鉴定的制度支持,真正实现在规范、有序、科学的制度安排下,实现文物艺术品的有效保护和合理利用,为文化自信道路,消除障碍,为人民美好生活在收藏界和文博业的实现,奠定坚实的制度基础。

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