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律师老钱的建议获安徽省委书记李锦斌同志批示 ——《合肥市文物保护办法》已修改

作者:钱卫清律师团队来源:微信平台 日期:2017年10月9日 11:48

 

律师老钱法眼观藏


引言:


今天是国庆节,律师老钱给祖国献上一份大礼:有效促进地方文物保护立法的完善,即建议删除《合肥市文物保护办法》与《文物保护法》相违背条款的报告被安徽省人大采纳。老钱作为一名律师,承担社会责任的最好方式就是促进法律的完善,给亲爱的祖国献礼的最好方式也是尽自己的绵薄之力促进依法治国!


9月20日律师老钱接到安徽省人大常委会法制工作委员会来电通知,明确律师老钱提交的《关于建议安徽省人大常委会不予批准<合肥市文物保护办法(修订草案)>的报告》已经省委书记、省人大常委会主任李锦斌同志批示省人大常委会党组副书记、副主任詹夏来同志阅处。经省人大常委会法制工作委员会研究,采纳了律师老钱的建议。9月30日收到来自安徽省人大常委会正式回复函。


2017年9月1日,新安晚报、安徽网报道合肥市十五届人大常委会三十五次会议表决通过了《合肥市文物保护办法(修订草案)》,在报请安徽省人大常委会审查批准后,将于明年元旦正式施行。该草案受到全国收藏家群体广泛质疑,产生一定负面影响。应广大藏友的请求,律师老钱对《合肥市文物保护办法(修订草案)》进行深入研究,认为该草案中关于文物收购、征集、买卖的条款与现行《文物保护法》相抵触。老钱依据《宪法》、《行政许可法》赋予的建议权,于9月5日发布公众号对《合肥市文物保护法(修订草案)》进行违法性分析。公众号文章发布后引起了巨大反响,当天点击量超过了两万。同时,老钱正式向安徽省人大常委会提交报告,建议安徽省人大常委会充分重视正在报请审批的《合肥市文物保护办法(修订草案)》,充分研究其中与法律法规相抵触的条款,全面审查该文件的合法性和合规性。

 

 

 



一、安徽省人大常委会修改《合肥市文物保护办法》的重大意义


长期以来,文物保护相关立法、执法、司法严重滞后,整个民间收藏和文博行业的法治化进程严重落后于国内整体法治化发展,成为被法治化规范遗忘的角落。由于文物本身具有的神秘属性,整个文物保护话语权长期被行业内少数个人把持,使整个行业内部立法规范的抵触与混乱长期被忽视。


(一)律师老钱团队又一标志性成果


大成律师事务所律师老钱团队长期致力于《文物保护法》及其相关法规规范的研究、质疑、废止、修改、实践,在推动中国收藏界和文博产业法治化进程中,不断深入理论研究、总结实战经验、创新维权思路、提出解决方案,在积极为民间藏家维权实践中,应证理论研究成果,理顺文物保护法律体系中宪法、法律、法规、规章、规范性文件和管理性文件效力与关系,明确在收藏界和文博行业领域的冲突症结,提出法律适用和立法修改的解决方案。


律师老钱团队从无据打假为民藏维权开始,到无据鉴定的乱象分析和痹症总结,到有据鉴定的理论研究、标准统一乃至责任明晰,再到有据评估与有据鉴定协调统一,制度建立,从文博界乱象根源入手,以“三确”——确权、确真、确值为抓手,着力实现个案维权向立法修正传导的立体式文物保护法治化进程,是真正履行律师在文博行业法治建设的重要社会责任,探索“由点及线至面”的全方位维权创新,在文博行业深陷乱象泥潭时,做出了理顺关系,明确边界、合法维权、主动建议的典范。


此次,律师老钱提交的《关于建议安徽省人大常委会不予批准<合肥市文物保护办法(修订草案)>的报告》,其研究和建议概括了近年来的理论研究和实践成果,具有广度和深度,有理有据的提出修改建议,系统化理顺了《文物保护法》与《合肥市文物保护办法(修改草案)》之间的冲突,具有很强的社会价值。


(二)未来民间收藏维权在立法领域有所作为的典范


长期以来,文物保护法及其相关条例、法规、规章等规范性文件与《宪法》《物权法》《合同法》《公司法》等基础法律框架和体系严重脱节。由于被侵略历史、意识形态、固有认识等因素的综合影响,国家针对文物单独立法,超越了文物本身所能反应历史文化、社会生活承载的价值,对文物保护给予了充分的重视。但由于缺乏对文物保护立法体系的持续性研究、发展性规划和体系化调整,文物保护立法规范与国内不断发展的整体立法体系严重脱节,使得保护性管理成为限制,强制力错配沦为乱象。


近年来,《文物保护法》进过多次修改,在文物合法收藏、合法流转层面已经放开监管,但由于立法技术偏弱,立法能力不强,现行《文物保护法》仍然存在部分条款之间存在内部冲突,普通文意解释容易产生分歧和误导,整体协调性有待加强。而且《文物保护法》的修改理念仍然过分强调保护,通过限定流通确保保护的实际效果,强调保护行为主体为国家,限制其他民间力量参与文物保护。这种狭隘的、孤立的、不自信的立法理念由中央延伸至地方,使得整个文博产业相关立法体系乱象丛生,立法的统一性和权威性遭到巨大打击,致使地方对文物保护立法的研究、调查和投入相对于其他行业立法相对畸弱,由此出现了《合肥市文物保护办法(修改草案)》中部分条款与《文物保护法》相抵触的现象。这一现象并非偶然,也非一家,而是国内各地文博行业立法的通病与乱象。


中国民间收藏界和文博产业法治化进程,不仅要在个案维权上坚持不懈,更要在立法的完善上发挥重要作用,尤其是在废止恶法、滞后法规,修改影响文物保护和收藏家权力的行政法规、规章、规定、通知方面,发挥重大的作用。


(三)地方立法机构重视民间收藏家的声音值得赞赏


地方立法、行政、执法、司法机关漠视民间收藏和文物保护声音的种种表现严重挫伤了民藏保护文物的积极性。特别是少数一些地方曲解《文物保护法》,为追求政绩要求,制定与《文物保护法》相抵触的地方规范性文件,甚至一些少数个人为谋取个人私利,假借“文物保护”之名大行个人敛财之道,民间收藏群体和民间文物保护力量深受其害。


这次安徽省省委书记、省人大常委会主任李锦斌同志亲自批示省人大常委会党组副书记、副主任詹夏来同志阅处,要求省人大常委会法制工作委员会抓紧研究办理,正是安徽省人大常委会和省高层领导听取民间收藏家的声音,充分尊重和考量民众对文物保护与民间收藏法律法规的研究和关注的表现。这在推进中国收藏与文物保护法治化进程上,具有重大意义。


文物保护和中国收藏法治化发展,不仅需要民间文物保护和收藏群体在保护、收藏、转让、经营、运作过程中,依法收藏、依法保护、依法维权,在事后救济范围内明确权利边界,依法办事;更需要国家和地方立法机关、行政执法机关、司法机关在立法、执法、司法过程中重视文物保护和文物收藏相关领域的研究和实践,为民间依法办事提供统一完备合理的法律法规规范体系,向民众提供合法有据合理的依法行政执法管理,秉持公平正义的司法理念关注民间文物保护弱势群体的需求和心声,在事前救济范围内通过立法、执法和司法的法治化发展,实现统一合理的市场秩序架构。


二、安徽省人大常委会法制工作委员会回复函内容的法律分析


律师老钱的建议报告经省委书记、省人大常委会主任李锦斌同志批示省人大常委会党组副书记、副主任詹夏来同志阅处,安徽省人大常委会法制工作委员会研究采纳老钱的建议后,专门致函合肥市人大常委会,建议修改《合肥市文物保护办法(修订草案)》。合肥市人大常委会高度重视并吸纳了安徽省人大常委会法制工作委员会的意见,9月14日,合肥市人大常委会向省人大常委会报送的《合肥市文物保护办法》修改为:“第二十五条 流散文物的征集、收购由文物行政主管部门按照规定统一管理。不得将国家禁止出境的文物馈赠给外国组织、外国人或者其他境外人员。”

 


(一)删除条文的法律分析


《立法法》第七十二条规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”依据《立法法》的规定,合肥市人大常委会制定《合肥市文物保护办法》应当具备两个必要前提:一是不得与宪法、法律、行政法规和本省自治区的地方性法规相抵触,二是仅对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。


1. 《合肥市文物保护办法(修订草案)》与《文物保护法》相抵触


(1) 《合肥市文物保护办法(修订草案)》第二十四条第一款(已删除)规定:“任何单位和个人未经批准不得进行文物收购业务。”


该规定源于1982年《文物保护法》第二十四条:“私人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购,其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。2002年《文物保护法》修改后,删除了1982年《文物保护法》第二十四条,同时增加了第五十条,规定文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过五种方式取得的文物,文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。自此,该规定丧失法律渊源。


(2) 《合肥市文物保护办法(修订草案)》第二十四条第二款(已删除)规定:“私人出售收藏的文物,应当到经过批准的文物购销经营单位出售或者委托有文物拍卖资格的拍卖企业拍卖。委托拍卖的文物在拍卖前,应当经拍卖人住所地文物行政主管部门依法鉴定、许可。”


该款规定,沿自2001年发布的《合肥市文物保护办法》,从卖方角度进行了限制和许可,明确只有经过批准的文物购销经营单位和有文物拍卖资格企业可以出售文物。2002年《文物保护法》修改后,以《文物保护法》第五十条规定的方式进行买卖都是合法的,并受到法律所保护,新《办法》关于出售、鉴定、许可等的规定与《文物保护法》相抵触。


(3) 《合肥市文物保护办法(修订草案)》第二十四条第三款(已删除)规定:“不得私自买卖文物”。


该规定源于1982年《文物保护法》第二十五条:“私人收藏的文物,严禁倒卖牟利。” 2002年《文物保护法》修改后,《文物保护法》第五十一条规定四种文物公民、法人和其他组织不得买卖。法无禁止即为许可。《文物保护法》第五十一条规定列举之外的文物,公民、法人和其他组织可以买卖。对禁止文物私自买卖的规定与《文物保护法》相抵触。


2. 《合肥市文物保护办法(修订草案)》关于流散文物买卖、征集、收购、出售等的规定已经超越城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护的事项范畴


《合肥市文物保护办法(修订草案)》第二十四条关于流散文物买卖、征集、收购、出售等的规定是在文物征集、收购、买卖、销售的主体、方式、资质等事项上设置了限制,要经过批准后,才可以从事特定活动。对于公民个人私下的文物买卖行为,进行禁止性规定,属于对公民、法人、其他组织在市场中的资质的限制和行为的禁止性规定,完全属于《行政许可法》规定的“行政许可”范畴,其设置的主体和内容必须符合《行政许可法》规定,这已经超越城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护的事项范畴,超越了《立法法》对设区的市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规执行法律、法规的规定或者制定属于地方性事务的权限。同时,规避了《行政许可法》对许可设立、执行、程序的规定,绕开《行政许可法》的强制性规定,设置禁止性规定和许可事项。


(二)安徽省人大常委会对删除条文的解读


2017年8月31日,合肥市十五届人大常委会第三十五次会议修订通过《合肥市文物保护办法》以后,合肥市人大常委会法制工作委员会即报送安徽省人大常委会审查。


安徽省省委书记、省人大常委会主任李锦斌同志在收到老钱提交的建议报告后,批示省人大常委会党组副书记、副主任詹夏来同志阅处,要求省人大常委会法制工作委员会抓紧研究办理。安徽省人大常委会法制工作委员会经过研究后,得出结论:《合肥市文物保护办法》中关于文物征集、收购、买卖、销售相关的禁止性规定与《文物保护法》的规定相抵触。充分吸纳了老钱对《合肥市文物保护办法》的研究和建议,以修改《合肥市文物保护办法》的实际行动,认可和肯定老钱对该办法的研究具有理论性、深入性和合法性。


(三)《合肥市文物保护办法(修订草案)》中积极的条款


《合肥市文物保护办法(修订草案)》是对《合肥市文物保护办法》的修订和完善,其增加的新增十八条、三款,共计二十一条款,均是对不可移动文物保护、可移动文物保护、合肥市文物行政主管部门保护和管理职责确定,国有与非国有博物馆发展促进和引入社会力量共同发展文物文化产业,特别是删除了《合肥市文物保护办法》中对文物在国内的合法流通的限制(例如:第二十二条第一款规定:“外地来本市收购、征集文物者,应按市文物行政管理部门指定的范围和方式收购、征集。文物运出本市,须经市文物行政管理部门审查同意。”),增加了第二十七条第二款规定:“对公民、法人或者其他组织投入资金保护修缮市、县级文物保护单位或者文物保护点的,可以在不改变所有权的前提下,依法给予一定期限的使用权。”第三十一条至三十四条规定,鼓励文物收藏单位与社会力量合作,创新衍生品开发,鼓励公民、法人和其他组织依法合理利用不可移动文物等,从积极鼓励民间力量参与可移动、不可移动文物保护与合理开发的立法意图、立法重点和立法在文物法律法规建设角度都是具有积极意义的。


三、《合肥市文物保护办法》立法事件的重要启示


(一)依法立法


根据《立法法》第四条规定:“立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。”第二条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。”


社会主义法治社会的核心在于立法、司法、执法、守法四个维度,实现有法可依、司法公正、执法必严、自觉守法。而立法规范是法治社会建设的必要前提,立法都不规范,法治社会进程就丧失了推进和发展的前提条件,司法、执法、守法都将陷入混乱局面。合肥市作为省会城市,市人大常委会制定的《合肥市文物保护办法》超越《宪法》、《立法法》、《物权法》、《文物保护法》进行违法立法,从立法源头上,用地方性法规对抗国家上位法规定。这是从立法体系上破坏了法律的统一,是对法治社会建设最致命的打击。


幸而,老钱临危出手,向有权机关提出建议,及时删除了与上位法相抵触的条文,避免了一场地方性法规违法制定的事件发生。但这次事件反映出有些部门对文物保护与收藏方面存在错误的法律思想,曲解了法律的规定。同时,合肥市人大常委会在制定《合肥市文物保护办法》过程中,保留与《文物保护法》相抵触条款,更凸显了地方法治社会建设中立法不规范、审核不严格的问题已非常严重,应当引起足够的重视,全国法律法规统一性、合宪性建设仍在路上。


(二)重视诉求


《宪法》《立法法》《行政许可法》等规定,立法、设立行政许可、行政管理的在与民众社会相关的领域发生变化,主办单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。


2001年《合肥市文物保护办法》实施后,在制定、修改、管理、执法过程中,必然遇到实践中各种问题,使得该办法在实际执法中难以落实。特别是近年来,文物市场发生巨大变化,大量过去藏不示人的流散文物,旧房改造、城市化建设过程发现的民间文物不断涌现,文物总量、种类、评价标准、等级认定都发生了巨大的变化。国家乃至地方文物行政主管部门,仅依靠官方力量和研究能力无法适应新形势的要求,从客观层面看,对文物私下买卖进行限制和禁止,设置许可进行管制,基本属于喊口号,无法落地。然而,2017年合肥市人大常委会仍然通过了包括了对文物收藏、收购、销售、转让等禁止性规定《合肥市文物保护办法》,正是说明,整个立法、设置许可过程中,没有真正倾听民众的声音。征求意见和座谈研讨很大程度上属于走形式,对民间文物市场的诉求和需要没有足够的重视和关注。


(三)关注文物


中国传统上,民间文物收藏属于小众关注的领域。随着社会经济的快速发展,城市化进程的迅猛推进,民间文物收藏从小众圈迅速发展成为全民参与的活动。民间文物的保护和收藏从高端爱好转变为一种带有强烈民族自豪感的自发活动。


这一时段,文物保护法律体系却没有与民间收藏一般迅速发展,在民间文物市场发展创新如火如荼时,文物保护法律体系仍然墨守成规,固步自封,以被害者意识和意识形态固有差异的理念,把持文物市场官方言论与官方秩序。一方面是文物的相关领域缺乏法律研究,另一方面是文物领域固有垄断集团利益巨大,打破格局难度很大。


文物的合法转让和买卖,是中华民族传统文玩习俗的具体表现,对文物承载的文化传承有着至关重要的作用。利益集团长期以来漠视文物具体实际,鼓吹严管,通过限制甚至是禁止文物买卖,来实现形式上的“保护文物”,其本质是直接阻断文博产业的发展,保持利益集团能够长期掌握话语权。


文物保护和文物收藏,不仅是垄断集团的权利,更是中华民族所有民众的合法权利。民众合法权利应当得到尊重和关注。民间文物收藏界的呼吁和实践,需要国家、地方领导和有关机关的重视和聆听,文物收藏相关的法学理论和法律制度需要有能力的专家学者进行深入研究,文物法律法规体系,从国家到地方更需要有权机关进行统一梳理,对应废止的进行废止,应修改的及时修改,保证立法的统一性。


结 语


长期以来,中国收藏界、文博界乱象丛生,法治滞后,已严重危及国家的文化安全、文物安全,严重损害八千万收藏家的合法权益。为了祖国千秋万代的文物文化传承事业,律师老钱郑重做出如下承诺,将全力致力于推动中国文物法治建设的工作!即提出“钱五条(五个“凡是”)”工作方针:


一、凡是无据打假否定民间收藏的,坚决维护收藏家的合法权益,依法追究其法律责任;


二、凡是无据鉴定恶意否定民间收藏的,依法接受委托进行维权,依法追究侵权者的法律责任;


三、凡事无法律依据否定民间收藏家合法收藏文物艺术品,侵犯民间收藏家合法权益的,依法接受委托依法追究其法律责任;


四、凡是违反宪法、文物保护等基本法律而制定妨碍民间依法收藏的地方人大立法、政府立法、规章、条例、通知等,均依法律程序督促其修改、完善、废止;


五、凡是不利于文物保护、民间收藏、依法经营,不利于中华文化的有效传承的现行立法,包括文物保护法、行政规章、条例、通知等法律法规,都应进行全面审视、研究、调查,提出修改完善意见和建议整体推进中国文物法律保障体系的完善。


据此,律师老钱及团队律师报效祖国责任及担当一览无遗。


接下来,我们将全力推进以下工作:


一、推进上海市文物局《鉴定咨询机构试点单位工作规程》这一个违法规定的废止;


二、推进国家文物局等四部委1992年5月3日发布实施的《关于加强文物市场管理的通知》的废止;


三、进一步推进现行文物保护法的修改完善;


四、加强个案维权和文物法理论研究,与国内一流法律研究机构合作,共同组成研究团队,搭建理论与实践结合的平台,建立收藏家维权中心,全面促进收藏界文博产业的法治化进程。


这就是我们的使命。


在此,感谢安徽省委书记、人大主任李锦斌先生!感谢安徽省人大法工委!感谢全国所有的收藏家!

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